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EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

A la hora de participar económicamente en un negocio, no solo existe la posibilidad de participar como socio de la sociedad que lo desarrolla, sino que hay distintas alternativas reconocidas por nuestro ordenamiento jurídico. En esta nota nos vamos a centrar en las principales características de una de ellas: la figura asociativa del contrato de cuentas en participación.

El  contrato  de  cuentas  en  participación,  regulado  en  los  arts.  239  y  siguientes  del  Código  de Comercio («CCom”),  que  permite  que  un  tercero  (el  “cuentapartícipe”)  participe  de  los beneficios o pérdidas del negocio de otro empresario (el “gestor”), en el porcentaje que éstos acuerden, sin necesidad de llegar a constituir una sociedad o de que el cuentapartícipe entre a formar parte de ésta como socio.

Si acudimos a la jurisprudencia encontramos en la Sentencia 363/2018 de 30 de mayo de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) una definición mucho más completa, que define el contrato de cuentas en participación del siguiente modo:

“Siguiendo la mejor doctrina (Vicent Chuliá), podemos definir el contrato de cuentas en participación, de forma descriptiva, como un contrato bilateral de colaboración, en virtud del cual un sujeto (cuentapartícipe o partícipe) hace una aportación patrimonial a un empresario o profesional (gestor), obligándose este a aplicar dicha aportación a una determinada operación o actividad de forma independiente y en nombre propio, y a informar, rendir cuentas y dar participación al partícipe en las ganancias y pérdidas que resulten, limitando las pérdidas de este al importe de la aportación. Por tanto, el contrato siempre es bilateral, conmutativo o sinalagmático, aunque sean varias las personas ocupando la posición de partícipes (siempre frente a un gestor).”

Por lo tanto, en virtud de un contrato de cuentas en participación un empresario, denominado cuentapartícipe, participará económicamente mediante la realización de aportaciones económicas en el porcentaje que se acuerde, en el negocio de otro empresario, denominado gestor, quién gestionará libremente el negocio, aunque deberá mantener informado al cuentapartícipe de su desarrollo.

Por lo tanto, en el contrato de cuentas en participación quién asume la responsabilidad de la gestión del negocio es el gestor, estableciéndose de conformidad con el art. 242 CCom que aquellos que contraten con el gestor solo podrán dirigirse contra éste, no contra el cuentapartícipe.

Del mismo modo, el cuentapartícipe no tendrá acción contra aquellos terceros que contraten con el gestor, salvo que el gestor le ceda sus derechos, no teniendo en consecuencia el cuentapartícipe responsabilidad frente a los acreedores del gestor.

Una vez finalizado el contrato, se liquidarán las cuentas por el gestor y se distribuirán los beneficios o pérdidas entre el gestor y el cuentapartícipe en función de los porcentajes de participación acordados.

Una de las ventajas que encontramos a la hora de realizar un contrato de cuentas en participación es que el mismo no está sometido a requisitos formales, por lo que se puede contraer por medio de contrato privado. (art. 240 Ccom) o incluso verbalmente, no siendo necesario, por lo tanto, una escritura pública, a diferencia de la constitución de una sociedad o aportación a la misma por medio de aumento de capital.

Otras diferencias del contrato de cuentas en participación con una sociedad de capital que pueden resultar ventajosas en función de los intereses de las partes, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo 253/2014 de 291 de mayo son:

  • Mediante la suscripción de un contrato de cuentas en participación no se constituye un patrimonio separado, por cuanto las aportaciones las recibe el gestor en su patrimonio, siendo éste el encargado de su gestión.
  • Mediante la suscripción de un contrato de cuentas en participación no se crea un ente con una personalidad jurídica separada, sino que se mantienen las personalidades jurídicas del gestor y el cuentapartícipe por separado.

Reflejo de estas diferencias es la prohibición establecida por el CCom de usar de una razón comercial común a todos los partícipes del contrato de cuentas en participación. (art. 241 CCom).

A su vez, podemos diferenciar el contrato de cuentas en participación de otras figuras como el contrato de préstamo, toda vez que en el contrato de préstamo quién realiza la aportación no participa de los resultados negativos, mientras que en el contrato de cuentas en participación, sí.

En conclusión, la figura del contrato de cuentas en participación resulta una interesante alternativa a la constitución, o aportación al capital social, de una sociedad, de modo que el inversor (en este caso, el cuentapartícipe) participe económicamente del negocio sin intervenir en su gestión, que corresponderá al gestor. A su vez, el hecho de que el cuentapartícipe participe de los resultados, sean negativos o positivos, supone una interesante diferencia a otras formas de financiación como sería la obtención de un préstamo.

1 Sentencia del Tribunal Supremo 253/2014 de 29: “Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5240), pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora (SSTS de 8 de abril de 1987, 19 de diciembre de 1946, y las de 3 de mayo y 30 de septiembre de 1960)”.

CAMBIOS EN LA REGULACIÓN DE LAS TRANSFORMACIONES SOCIETARIAS APLICABLE EN ESPAÑA A RAÍZ DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL REAL DECRETO 5/2023

CAMBIOS EN LA REGULACIÓN DE LAS TRANSFORMACIONES SOCIETARIAS APLICABLE EN ESPAÑA A RAÍZ DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL REAL DECRETO 5/2023

CAMBIOS EN LA REGULACIÓN DE LAS TRANSFORMACIONES SOCIETARIAS APLICABLE EN ESPAÑA A RAÍZ DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL REAL DECRETO 5/2023

La transformación societaria es una modalidad de modificación estructural en virtud de la cual una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica (tal y como la definen el derogado art. 3 de la Ley 3/2009 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales “Ley 3/2009” y el vigente art. 17 del Real Decreto 5/2023 de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea “Real Decreto 5/2023”).

Dada su naturaleza de modificación estructural, y su regulación como tal, su régimen se ha visto afectado por la derogación de la Ley 3/2009, operada por la aprobación del Real Decreto 5/2023 de 28 de junio, que ha transpuesto la directiva de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles a la legislación española.

La adopción del Real Decreto 5/2023 ha tenido un impacto relevante en el régimen de las transformaciones societarias, toda vez que dicho Real Decreto ha introducido una serie de disposiciones comunes para todas las modificaciones estructurales, mientras que la normativa anterior partía de un régimen separado por cada modificación estructural.

Así, a raíz de la entrada en vigor del Real Decreto 5/2023 se necesitan más documentos, y con mayor contenido en éstos, y en algunos casos, mayores trámites, para la ejecución de una transformación societaria respecto del régimen anterior.

En este sentido, ahora se requiere para la ejecución de una transformación societaria un proyecto de transformación, no requerido anteriormente, que además de un contenido mínimo (arts. 4 y 20 del Real Decreto 5/2023), deberá ir acompañado de cierta documentación.

Entre la documentación que debe acompañar al proyecto de transformación, si bien se incluye documentación que ya debía aportarse para la adopción de un acuerdo de transformación bajo el régimen anterior, como es el balance con antigüedad no superior a seis meses e informe de auditor en su caso, ahora se exige acreditar que la sociedad que se va a transformar se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente. Por lo tanto, la carga de obtención de documentación, aumenta.

Asimismo, se ha ampliado el contenido del informe del órgano de administración, que si bien ya debía aportarse bajo el régimen anterior, ahora tiene un contenido más complejo. De conformidad con la regulación anterior el informe del órgano de administración era, en palabras de la Ley 3/2009 para explicar y justificar “los aspectos jurídicos y económicos de la transformación, e indique asimismo las consecuencias que tendrá para los socios, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración e incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa”. Con la regulación actual el informe del órgano de administración debe contar con dos secciones, una destinada a socios y otra a empleados, cada una de ellas con su respectivo contenido mínimo, entre los que se pueden destacar: compensación en efectivo propuesta para el caso de que los socios ejerciten su derecho a enajenar sus acciones o participaciones; consecuencias de la transformación para los socios; consecuencias de la transformación para las relaciones laborales, entre otros.

Siguiendo con la documentación necesaria, se ha incluido como consecuencia de la nueva regulación la necesidad de solicitar por el órgano de administración un informe de experto independiente designado por el Registro Mercantil, en los casos de transformación en S.A. o sociedad comanditaria por acciones, teniendo como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias (art. 22 del Real Decreto 5/2023).

Finalmente, en cuanto a documentación se refiere, se ha incluido la posibilidad de que el órgano de administración adjunte al proyecto de transformación una declaración que refleje con exactitud la situación financiera actual en una fecha no anterior a un mes antes de la publicación de dicha declaración (art. 15 del Real Decreto 5/2023).

Otras modificaciones introducidas por el Real Decreto 5/2023 son el establecimiento de un nuevo sistema de protección de derechos de los socios y de los acreedores. De este modo, la nueva regulación introduce un derecho a una compensación en efectivo para los socios (art. 12 Real Decreto 5/2023), previéndose que disponen de este derecho precisamente los socios en transformaciones internas. No obstante, el reconocimiento de este derecho no modifica la duración de la ejecución de la transformación, toda vez que se prevé que el ejercicio del mismo por el socio no paralizará la operación, ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.

En cuanto al nuevo sistema de protección de los acreedores, del mismo modo que hemos visto para el derecho a la compensación en efectivo de los socios, las posibilidades de los acreedores insatisfechos ante la inexistencia o insuficiencia de las garantías otorgadas de acudir al Registro Mercantil o Juzgado de lo Mercantil para obtener garantías adicionales o suficientes para sus créditos nacidos con anterioridad a la publicación del proyecto de transformación, no paralizará la operación ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil (art. 13 Real Decreto 5/2023).

Al margen de estos cambios que podemos considerar más relevantes, se han introducido algunos matices o precisiones en relación con algunos aspectos de la regulación de la transformación societaria, que han comportado un cambio en el proceso de acordar y ejecutar una transformación en una sociedad, como veremos a continuación.

Si bien la nueva regulación mantiene la necesidad de realizar una publicidad previa a la adopción del acuerdo de transformación por la junta, sí introduce una serie de cambios que comportan un mayor coste y tiempo que el régimen de la Ley 3/2009. Con la regulación anterior bastaba con poner a disposición de los socios en el domicilio social la documentación requerida para la transformación (art. 9 Ley 3/2009) con el régimen actual se deberá insertar en la página web y publicar en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (“BORME”) el hecho de dicha inserción, debiendo depositarse en el Registro Mercantil del domicilio social si la sociedad en cuestión no tiene página web, publicándose a su vez dicho depósito en el BORME (art. 7.1 y 7.4 Real Decreto 5/2023).

Asimismo, en relación con la publicidad del proceso de transformación, la nueva norma ha incluido expresamente la posibilidad de publicar el acuerdo de transformación adoptado en la página web de la sociedad, siendo la opción de la publicación en uno de los diarios de mayor difusión en la provincia del domicilio de la sociedad, para el caso de que la sociedad no tenga página web. Se ha mantenido en todo caso la publicación en el BORME. (art. 14 Ley 3/2009 y art. 10 Real Decreto 5/2023).

No obstante, no todo han sido modificaciones en el régimen de las transformaciones societarias, encontrando aspectos en la nueva regulación que se han mantenido idénticos a la anterior, como es el caso, por ejemplo, de los siguientes puntos:

    • Los supuestos en que se permite la transformación son los mismos para un régimen y el otro (art. 4 de la Ley 3/2009 y art. 18 del Real Decreto 5/2023).
    • El contenido del acuerdo de transformación (art. 10.2 de la Ley 3/2009 y art. 23 Real del Decreto 5/2023).
    • Particularidades en caso de titulares de derechos especiales (art. 16 de la Ley 3/2009 y art. 28 del Real Decreto 5/2023).
    • Particularidades de la escritura pública de fusión (art. 18 de la Ley 3/2009 y art. 30 del Real Decreto 5/2023).
    • Separación automática de los socios que por efecto de la transformación hayan de asumir una responsabilidad por deudas sociales y no hayan votado a favor del acuerdo, en caso de no adherirse fehacientemente en el plazo de un mes, desde la adopción del acuerdo o de su comunicación en caso de que no hubieran asistido (art. 15.2 Ley 3/2009 y art. 24.2 Real Decreto 5/2023).
    • Responsabilidad de los socios por deudas sociales (art. 21.1 Ley 3/2009 y art. 32.1 Real Decreto 5/2023).

En conclusión, el hecho de que la regulación establecida para las modificaciones estructurales por el Real Decreto 5/2023 haya partido de unas disposiciones comunes para todas las modificaciones y particularidades por cada tipología de modificación estructural, en contraposición con la regulación anterior, ha comportado un aumento en la documentación requerida, así como en su contenido, e inclusive, en el régimen de publicidad para la ejecución de una transformación, sin perjuicio de que, como se ha visto, algunos aspectos no hayan sido modificados.

PROYECTO DE CIRCULAR RELATIVO A LAS LLAMADAS NO DESEADAS.

PROYECTO DE CIRCULAR RELATIVO A LAS LLAMADAS NO DESEADAS.

NOTA SOBRE LAS MODIFICACIÓN EN EL RÉGIMEN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS OPERADA MEDIANTE LA LEY “CREA Y CRECE”.

La Agencia Española de Protección de Datos (la “AEPD”) ha publicado un proyecto de Circular relativo al derecho a no recibir llamadas no deseadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (“LGT”). Pues bien, la nueva LGT regula el derecho a no recibir llamadas no deseadas que contengan fines comerciales salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

(i) Exista consentimiento previo del propio usuario; o

(ii) La comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en
el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 de tratamiento de datos personales.

Tal y como establece la disposición final sexta de la LGT, el derecho anteriormente descrito entrará en vigor en el plazo de un año a contar de la publicación de la citada ley en el Boletín Oficial del Estado la cual se produjo el pasado 29 de junio de 2022. Hasta entonces, los usuarios finales podrán seguir ejercitando el derecho de oposición a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial.

Por lo tanto, la nueva norma conlleva un cambio respecto al régimen jurídico anterior, el cual reconocía a los usuarios finales el derecho a oponerse a recibir ese tipo de llamadas.

Como consecuencia de lo anterior, y a fin de velar por la seguridad jurídica y fijar los criterios a los que deberá responder la AEPD en aplicación a la normativa de protección de datos, la misma ha elaborado, tal y como se adelantaba, una propuesta de circular, concretamente, la Circular 1/2023 sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (la “Circular”) la cual se compone por cinco (5) artículos y una disposición final, cuyo contenido, es principalmente el siguiente:

Como consecuencia de lo anterior, y a fin de velar por la seguridad jurídica y fijar los criterios a los que deberá responder la AEPD en aplicación a la normativa de protección de datos, la misma ha elaborado, tal y como se adelantaba, una propuesta de circular, concretamente, la Circular 1/2023 sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (la “Circular”) la cual se compone por cinco (5) artículos y una disposición final, cuyo contenido, es principalmente el siguiente:

(i) Ámbito objetivo de aplicación: derecho de los usuarios finales de los servicios de comunicaciones a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial, salvo en los casos anteriormente descritos.

Asimismo, se excluye literalmente a cualesquiera otros tratamientos de datos personales, diferentes a los precisos para realizar la llamada con fines de comunicación comercial, que puedan realizarse por el responsable vinculados a la misma finalidad comercial.

(ii) Consentimiento de los usuarios finales: debe ajustarse a las previsiones del Reglamento (UE) 2016/679.

(iii) Interés legítimo del responsable o de terceros: es lícito el tratamiento de los datos personales de los usuarios finales siempre que sea necesario para la satisfacción de intereses legítimos alcanzados por el responsable del tratamiento o por un tercero, y que sobre los mismos no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales. Por lo tanto, el responsable deberá, con carácter previo al inicio del tratamiento, realizar una ponderación de los derechos e intereses en conflicto, debiendo documentarla y tenerla a disposición de la AEPD.

La Circular recoge una presunción iuris tantum respecto a que el tratamiento se considerará lícito cuando exista una relación contractual previa, siempre que el responsable hubiera obtenido de forma legítima los datos de contacto del destinatario y los utilizara para comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En todo caso, deberá garantizarse el pleno cumplimiento del deber de transparencia, conforme a los artículos 13 y 14 del Reglamento (UE) 2016/679 y el establecimiento de un procedimiento sencillo para el ejercicio del derecho de oposición.

(iv) Consulta a los sistemas de exclusión publicitaria: deberá consultarse previamente los sistemas de exclusión publicitaria.

NOTA SOBRE LAS MODIFICACIÓN EN EL RÉGIMEN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS OPERADA MEDIANTE LA LEY “CREA Y CRECE”.

NOTA SOBRE LAS MODIFICACIÓN EN EL RÉGIMEN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS OPERADA MEDIANTE LA LEY “CREA Y CRECE”.

NOTA SOBRE LAS MODIFICACIÓN EN EL RÉGIMEN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS OPERADA MEDIANTE LA LEY “CREA Y CRECE”.

Tras la publicación de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de Creación y Crecimiento de Empresas (Ley Crea y Crece), se ha visto modificado el régimen jurídico de la denominada “factura electrónica”, regulado en la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (LMISI).

Recordemos que la regulación de la factura electrónica se introdujo en el año 2013, mediante la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, añadiéndose a la LMISI, un artículo 2 bis que regulaba la expedición y remisión de facturas electrónicas siempre que los empresarios y particulares así lo aceptaren o solicitaren expresamente. Dicha obligación no era genérica para todas las empresas, sino que pesaba única y exclusivamente sobre las denominadas “empresas que presten servicios al público en general de especial trascendencia económica” y que estaban y están reguladas en el artículo 2.2 de la citada LMISI.

Con la modificación operada por la Ley Crea y Crece se amplía el ámbito subjetivo de la obligación de emitir facturas electrónicas, de tal forma que la expedición, remisión y recepción de dicho tipo de facturas será una obligación aplicable a todos los empresarios y profesionales en sus relaciones comerciales con otros empresarios y profesionales, con independencia del sector en el que desarrollen su actividad.

Respecto de las relaciones comerciales que mantengan los empresarios con los particulares, la emisión de facturas electrónicas queda configurada de forma similar a como ya lo preveía la norma:

  1. La obligación que pesará sólo sobre las “empresas que presten servicios al público en general de especial trascendencia económica”, cuando los particulares acepten recibirlas o las hayan solicitado expresamente, a los que además se deberá proporcionar información constante sobre el estado de sus facturas;
  2. Con la excepción de que las agencias de viaje, los servicios de transporte y las actividades de comercio al por menor sólo estarán obligadas a emitir dichas facturas cuando la contratación se haya llevado a cabo por medios electrónicos;
  3. Además, el Gobierno podrá ampliar el ámbito de aplicación a empresas que no sean consideradas conmo prestadoras al público en general de servicios de especial trascendencia económica, cuando se considere que deben tener una interlocución telemática con sus clientes o usuarios, por la naturaleza de los servicios que prestan, y emitan un número elevado de facturas.
  4. Por otra parte, con esta modificación se introduce la regulación las soluciones tecnológicas y plataformas de servicios de facturación, estableciéndose que deberán garantizar la interconexión e interoperabilidad gratuitas (apartado 2 del artículo 2 bis de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre). También contempla que los sistemas y programas informáticos o electrónicos que gestionen los procesos de facturación y conserven las facturas electrónicas respeten los requisitos de la Ley General Tributaria.
  5. Por lo demás, la Ley Crea y Crece contempla una Disposición final séptima en la que se prevé un desarrollo reglamentario de la norma, mediante el que se determinarán los requisitos técnicos y de información a incluir en la factura electrónica, los requisitos de interoperabilidad mínima entre los prestadores de soluciones tecnológicas de facturas electrónicas, y los requisitos de seguridad, control y estandarización de los dispositivos y sistemas informáticos que generen los documentos. Dicho reglamento debería haberse aprobado en el plazo de seis meses a contar desde la publicación de la Ley Crea y Crece, esto es, antes del día 29 de marzo de 2023. Sin embargo, el reglamento en cuestión está a la espera de aprobarse, encontrándose en fase de consulta pública.

Finalmente, en cuanto a la entrada en vigor de la norma, la Disposición Final Octava establece dos fases:

  • Para los empresarios y profesionales cuya facturación anual sea superior a ocho millones de euros, las obligaciones contempladas en la norma serán exigibles al año de aprobarse el reglamento de desarrollo.
  • Para el resto de empresarios o profesionales, las obligaciones contempladas en la norma serán exigibles a los dos años de aprobación del reglamento de desarrollo.

Mercado de Valores y Fondos de Inversión en República Dominicana.

Mercado de Valores y Fondos de Inversión en República Dominicana.

Autor de la entrada: Velae

El mercado de valores como establece su concepto, proyecta en su esencia comprender «la oferta y demanda de valores organizado en mecanismos centralizados de negociación, para permitir el proceso de emisión, colocación y negociación de valores de oferta pública inscritos».

República Dominicana cuenta con las leyes Nos. 249-17 promulgada en el año 2017 que regula el mercado de valores, que tiene por objetivo gestionar la protección a los inversionistas, la garantía de que los mercados sean justos, eficientes y transparentes y, la reducción del riesgo sistémico de inversión, y la Ley No. 163-21 que tiene por objeto el fomento a la colocación y comercialización de valores de oferta pública en el mercado de valores de la República Dominicana, en la cual se procura mayor incentivo a las inversión.

Ambas normativas gestionan promover un mercado de valores ordenado, eficiente y transparente, con la finalidad de proteger los derechos e intereses del público inversionista, minimizar el riesgo sistémico, fomentar una sana competencia y preservar la confianza en el mercado de valores, estableciendo las condiciones para que la información sea veraz, suficiente y oportuna, con la finalidad de contribuir con el desarrollo económico y social y a raíz de la normativa más recientemente promulgada se gestiona una mayor diversificación de la inversión en el país.

El país cuenta con instituciones como la Superintendencia del Mercado de Valores, como órgano regulador que promueve un mercado de valores ordenado, eficiente y transparente, que protege a los inversionistas, vela por el cumplimiento de esta ley y mitiga el riesgo sistémico, mediante la regulación y la fiscalización de las personas físicas y jurídicas que operan en el mercado de valores. Establece el Sr. Gabriel Castro González, superintendente del Mercado de Valores (SIMV), que en la actualidad «los fondos de inversión están financiando parte del desarrollo económico del país, por lo que hay que valorarlos y seguir apoyándolos. Y entre los sectores con mayor inversión se encuentran el turístico, zonas francas y energético son de los abanderados».[1]

Entre otras de las instituciones que intervienen se encuentra; Cevaldom como centro de depósito de valores, entidad que conforme establece la normativa que regula el mercado de valores registra y custodia los valores negociados en República Dominicana, incluyendo el Estado Dominicano, como compensa y liquida las operaciones realizadas con dichos valores.

Así mismo, media como entidad en que concurren las ofertas y la demanda la Bolsa y Mercado de Valores que tiene por objeto prestar a sus miembros todos los servicios necesarios para la realización eficaz de transacciones con valores, así como cualquier otra actividad que contribuya con el desarrollo del mercado de valores.

Lo que demuestra que el República Dominicana cuenta con fuertes normativas e instituciones que contribuyen al fortalecimiento del mercado de valores y fondos de inversión.

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Mercados de Capitales / Capital Markets

Mercados de Capitales / Capital Markets

Autor de la entrada: Velae

Mercados de capitales

Los bancos comerciales de México ofrecen una gama completa de servicios que van desde cuentas de depósito, préstamos comerciales y de consumo, finanzas corporativas, fideicomisos y fondos mutuos hasta comercio de divisas y mercado monetario.

Actualmente operan en México 48 bancos, siete de los cuales (BBVA Bancomer, CitiBanamex, Santander, Banorte, HSBC, Inbursa y Scotia Bank) controlan el 78% de la participación de mercado por activos totales.

El sector bancario comercial de México está abierto a la competencia extranjera.

Luego de la crisis del peso de 1994, los bancos en México habían sido muy cautelosos en sus préstamos, prefiriendo otorgar préstamos solo a sus clientes financieramente más sólidos.

Sin embargo, los bancos ahora están comenzando a implementar programas para otorgar préstamos a una gama más amplia de empresas, aunque a tasas relativamente altas.

En general, las pequeñas y medianas empresas (PYME) tienen problemas para acceder al crédito.

Según una encuesta BANXICO del tercer trimestre de 2019 a empresas establecidas, las principales fuentes de financiamiento de las empresas fueron:

  • Proveedores (76,0%);
  • Bancos comerciales (34,1%);
  • Otras empresas y/o sede propia (22%);
  • Bancos extranjeros (5,6%);
  • Bancos de desarrollo (5,1%); y
  • Emisión de deuda (3,2%).

 

Fondos de Inversión

México atrae la mayor cantidad de IED en América Central y del Sur:

  • Además de estar abierto a la inversión extranjera directa, el país está integrado al orden económico mundial: es miembro del TLCAN, la OCDE, el G20 y la Alianza del Pacífico; y goza de una ubicación geográfica estratégica y actúa como plataforma de tránsito hacia América del Norte y América Latina.

De acuerdo con el artículo 7 de la FIL, el porcentaje de participación de la IED en los fondos de inversión está limitado al 49%, por lo que está sujeto a análisis y revisión regulatoria.

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Mercado de Valores y Fondos de Inversión en España

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Autor de la entrada: Velae

El mercado de valores es el espacio (real o virtual) donde se compran y se venden títulos de renta fija y variable, así como otros valores negociables relacionados como son los fondos de inversión. El mercado de valores permite la canalización del capital de los inversores (oferentes de fondos) a las Empresas y Administraciones que necesitan recursos (demandantes de fondos) de forma que se produce un beneficio para ambas partes: las empresas consiguen financiación y los inversores unas expectativas de rendimientos futuros.

En España tenemos la Ley del Mercado de Valores 4/2015 de 23 de octubre, que regula el mercado de Valores y los servicios y actividades de inversión en España, y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), que es el organismo Nacional encargado de la supervisión e inspección de los mercados de valores españoles y de la actividad de cuantos intervienen profesionalmente en los mismos, ejerciendo sobre ellos potestad sancionadora

La CNMV, vela por la transparencia de los mercados de valores españoles y la correcta formación de los precios, así como la protección de los inversores, con el fin de garantizar que la asignación del ahorro a la inversión se lleve a cabo de una forma eficiente.

La acción de la Comisión se proyecta principalmente sobre las sociedades que emiten u ofrecen valores para ser colocados de forma pública, sobre los mercados secundarios de valores, así como sobre las empresas que prestan servicios de inversión y las instituciones de inversión colectiva. Sobre estas últimas, así como sobre los mercados secundarios de valores, la CNMV ejerce una supervisión prudencial, que garantiza la seguridad de sus transacciones y la solvencia del sistema.

La Directiva Europea MIFID II, en aplicación desde el 3 de enero de 2018 en España, ha dado lugar a un nuevo marco normativo, que dota a todo el sistema financiero español de una mayor transparencia y sobre todo de una mayor protección para los inversores, quienes han de ser clasificados por las entidades financieras para dotarles de una protección especial según el tipo de inversión que realicen.

En virtud de la anterior Directiva, todos los sistemas que den soporte a negociación multilateral han de contar con la autorización como mercado regulado, sistema multilateral de negociación (SMN) o sistema organizado de contratación (SOC).

Dentro de los Mercados Regulados, encontramos Las Bolsas de Valores (Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia), Mercado regulado MEFF de futuros, opciones y otros elementos derivados, Mercado regulado de Deuda AIAF…

Hemos de destacar también, dentro de los Sistemas Multinacionales de Negociación, el BME Growth (anteriormente denominado Mercado Alternativo Bursátil, MAB) destinado a pequeñas y medianas empresas que deciden acceder a los mercados de capitales en busca de financiación, contando un proceso de acceso al mismo, más flexible y adaptado a las características de este tipo de entidades.

Así, además de la inversión particular, existen en España las Instituciones de inversión colectiva (ICC), reguladas por Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (recientemente modificada) y Real Decreto 1082/2012, que son aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público, para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.

Entre las Instituciones de Inversión Colectiva, encontramos los Fondos de Inversión, cuyos inversores adquieren la condición de partícipes de los mismos, que constituyen un patrimonio sin personalidad Jurídica gestionado por una sociedad Gestora, que representa legalmente al fondo y se encarga de su administración.

Para suscribir participaciones en fondos de Inversión, se ha de acudir a intermediarios financieros o a la propia sociedad gestora del fondo, así como sus agentes.

¿Cómo proceder ante la negación del ERTE?

¿Cómo proceder ante la negación del ERTE?

Autor de la entrada: Velae

¿Qué hacer ante una negación ERTE?

Por la situación actual del COVID-19 puede que te hayas querido acoger al Real Decreto Ley 8/2020 y a su artículo 22 solicitando la aplicación de ERTE por fuerza mayor en tu empresa y haya sido negado. Ante una negación de ERTE es normal preguntarse cuál es el próximo paso y cuáles son las alternativas. En Velae Legal Group tenemos un competente staff de abogados en Madrid para representarte y asesorarte en estos casos, y ayudarte a presentar una nueva solicitud con todos los requisitos. 

¿Por qué la negación del ERTE y cuáles son las consecuencias? 

Lo cierto es que el decreto sobre los ERTEs ha dejado algunas confusiones y muchas empresas han presentado su solicitud en fechas no permitidas, siendo esto una de las causas para negar la solicitud. Sin embargo, el principal motivo para el rechazo es que la Administración ha estimado que la actividad comercial de tu empresa, no cumple con los requisitos para verse afectada por las causas de fuerza mayor. 

La consecuencia de la negación del ERTE es que todas las obligaciones con respecto a los contratos laborales, convenios y garantías siguen vigentes sin modificación alguna, lo que lógicamente representa un enorme compromiso económico en el marco de la actual pandemia. ¿Qué hacer? Tienes dos vías de acción ante la negación, las explicamos a continuación. 

Demanda judicial ante el Juzgado de lo Social 

Una de tus alternativas es presentar una demanda ante el Juzgado de lo Social demostrando que existen suficientes motivos para avalar la solicitud del ERTE por fuerza mayor. Este proceso el cual puede tener para ti un resultado exitoso y la restitución del derecho a aplicar medidas laborales especiales tomará tiempo, incluso tendrás que esperar a que termine la pandemia. 

A los fines prácticos no será una solución a tus problemas, por ende, la mejor decisión sería hacer una nueva solicitud de ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. 

Iniciar el trámite de un nuevo ERTE 

Tendrás más oportunidades de conseguir la aprobación del ERTE por las causas arriba mencionadas, pero el proceso requiere de un soporte legal más exigente y riguroso, por ello, te recomendamos contar con el asesoramiento de alguno de nuestros abogados con experiencia en ERTE. 

La solicitud deberá acompañarse con un informe técnico bien documentado, el explicativo de los criterios de elección, una memoria de las medidas propuestas, el listado de los trabajadores afectados y las pruebas de que los empleados han sido previamente informados. Todo lo anterior busca demostrar que la empresa se ha visto afectada por las medidas de prevención del contagio, las cuales incluyen: restricciones en la logística y transporte, el cierre de negocios, etc. 

Luego iniciará una negociación con los representantes legales de los trabajadores o los sindicatos por 7 días para establecer cuáles serán los acuerdos definitivos. 

Estamos para acompañarte durante este proceso y encontrar las mejores alternativas para tu empresa y los empleados. Contáctanos para recibir asistencia legal.

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Sociedades Comerciales

Sociedades Comerciales

Autor de la entrada: Velae

SOCIEDADES COMERCIALES

La legislación de la República Dominicana coloca en manifiesto varios vehículos corporativos o tipos societarios con el objetivo de celebrar los diferentes actos de comercio, así como las actividades mercantiles que estas celebran. Previo al año 2008, las sociedades comerciales se encontraban reguladas por el Código de Comercio, que establecía tipos societarios y reglas aplicables a cada uno de ellos. Con la promulgación de la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada núm. 479-08 y sus modificaciones, surgió un cambio de paradigma e importancia: introdujo nuevos tipos de sociedades; crea un nuevo marco legal; cambia la dinámica empresarial; gobernabilidad corporativa; protección de minorías; transformaciones societarias; entre otros. En ese sentido, a continuación, agrupamos los vehículos corporativos previstos en la Ley 479-08:

Tipo

Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL)

Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL)

Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL)

Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL)

Capital Autorizado (mínimo)

Cualquier capital
aportado

RD
$30,000,000.00

RD
$3,000,000.00

RD
$200.00

Capital Autorizado (Suscrito sobre el mínimo)

No necesita

10% del Capital Mínimo Autorizado

RD $300,000.00

No necesita

Órgano de Administración de la sociedad

Gerente

Consejode Administración

Consejode Administración

Órgano de Gerencia

Regulación

Ley de Sociedades Comerciales en la Republica Dominicana Ley número 479-08 y sus modificaciones.

Ley de Sociedades Comerciales en la Republica Dominicana Ley número 479-08 y sus modificaciones.

Ley de Sociedades Comerciales en la Republica Dominicana Ley número 479-08 y sus modificaciones.

Ley de Sociedades Comerciales en la Republica Dominicana Ley número 479-08 y sus modificaciones.

Reportes

Se denomina un gerente que debe ser una persona física.  No se establece el requerimiento de designar comisarios de cuentas; sin embargo, los estados financieros de la sociedad a ser presentados en la asamblea general anual deben ser auditados

El órgano supremo de las sociedades anónimas es la asamblea general de accionistas, que acuerda o ratifica todas sus operaciones.

Ley de Sociedades también otorga libertad a las SAS, pudiendo estas contener en los Estatutos la posibilidad de nombrar comisarios de cuenta o no.

El órgano supremo de las sociedades anónimas es la asamblea general de accionistas, que acuerda o ratifica todas sus operaciones

Las asambleas generales de socios pueden ser el ámbito de aprobación de las decisiones sociales, pero no son necesarias para ello, excepto para las atribuciones que la ley reserva exclusivamente para la asamblea ordinaria.

Mínimo de Socios

Pertenece a una persona física y es una entidad dotada de personalidad jurídica propia

Por dos o más socios

Por dos o más socios

Mínimo de dos (2) y un máximo de cincuenta (50) socios

Otros tipos societarios:

Sociedad en Nombre Colectivo

Razón social en la que todos los socios tienen la calidad de comerciantes y responden, de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria, ante las obligaciones sociales. La denominación social se compone por el nombre de uno o varios asociados, seguida por las palabras “y compañía”, o su abreviatura, si en la denominación social no figuran los nombres de todos los socios. Las partes sociales o intereses no podrán ser representados por títulos negociables, ni pueden ser cedidos sin el consentimiento unánime de todos los socios. Salvo disposición contraria, la sociedad se disolverá por la muerte de uno de los socios.

Sociedad en Comandita por Acciones

Se compone de uno o varios socios que serán: socios comanditados, y que tienen la calidad de comerciales, y responden indefinida y solidariamente de las deudas sociales; y, socios comanditarios, que tendrán la calidad de accionistas y solo soportarán las pérdidas en la proporción de sus aportes. El número de socios comanditarios no podrá ser inferior a 3. El capital se encuentra dividido en acciones. Administradas por uno o varios gerentes.

Sociedad en Comandita Simple

Razón social compuesta por uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria a las obligaciones sociales, y de uno o varios socios comanditarios que únicamente responden hasta el monto de sus aportaciones. Sólo los socios comanditados pueden ser gerentes. No pueden ceder las partes sociales sin el consentimiento de todos los socios.

Sociedad accidental o en participación

Sociedad de hecho que se constituyen por dos o más personas con calidad de comerciantes, producto del desarrollo de una operación comercial que supone ser transitoria. No poseen patrimonio social, domicilio social, personalidad jurídica, entre otros.

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Fusiones y Adquisiciones en México / Mergers and Adquisitions in Mexico

Fusiones y Adquisiciones en México / Mergers and Adquisitions in Mexico

Autor de la entrada: Velae

Dentro del ámbito empresarial, las Fusiones y Adquisiciones (conocidas regularmente como “M&A”, por sus siglas en inglés) suelen referirse a una sola acción al ser prácticas legales complementarias, no obstante, es indispensable conocer su diferencia.

En México, ambas acciones se contemplan expresamente en la Ley General de Sociedades Mercantiles (“LGSM”), sin embargo, la ley no define dichos conceptos. En la práctica, una fusión es un contrato que implica que dos o más empresas se integren y pasen a formar una nueva (o que una de ellas se extinga y sea absorbida por la que va a subsistir), esta acción da lugar a la unión de patrimonio y de socios de las sociedades que intervienen en la operación.

Por otro lado, una adquisición consiste en la compra parcial o total de una empresa con la finalidad de ejercer control sobre ésta. En la práctica, se suele comprar a un competidor potencial o a una empresa más pequeña de manera unilateral para ejercer una influencia decisiva en un mercado.

In business, Mergers and Acquisitions (“M&A”) are usually referred to as a single action as they are complementary legal practices, however, it is essential to understand the difference between the two concepts.

In Mexico, both actions are expressly contemplated in the General Law of Commercial Companies («GLCC«), even though, the law does not define such concepts. In practice, a merger is a contract that implies that two or more companies are integrated and form a new company (or that one of them is extinguished and absorbed by the surviving company), this action results in the merger of assets and partners of the companies involved in the transaction.

On the other hand, an acquisition is the partial or total purchase of shares of a company to exercise control over it. In practice, a potential competitor or a smaller company is usually bought out unilaterally to obtain a decisive influence on a market.

Regulación de las fusiones y adquisiciones en México

  • Marco Legal

En México, las sociedades mercantiles se regulan a nivel federal, en consecuencia, también la transmisión de sus acciones, las leyes que contemplan disposiciones referentes a la transmisión de acciones son la LGSM y el Código de Comercio (“CCO”). Por otra parte, la transmisión de activos se regula a través del CCO, el Código Civil Federal (“CCF”), y en su caso, Códigos Locales.

En cuanto a la legislación secundaria, cabe señalar que estas operaciones son reguladas por la Ley Federal de Competencia Económica (“LFCE”), la Ley de Inversión Extranjera (“LIE”), y por leyes especiales aplicables a ciertas industrias, toda vez que, existen limitantes para el porcentaje de participación que un inversionista extranjero puede tener en una empresa mexicana.

La LIE establece que los inversionistas extranjeros requieren una autorización de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras (“CNIE”) para participar en una empresa mexicana (a través, por ejemplo, de una adquisición). Adicionalmente, dicha autorización debe obtenerse cuando en una sociedad mexicana se pretenda tener una inversión extranjera superior al 49% de su capital social, únicamente cuando el valor total de activos de las sociedades de que trate rebase el monto establecido anualmente por la CNIE, en 2020, el monto fue de $20,184,671,346.26 pesos (veinte mil ciento ochenta y cuatro millones seiscientos setenta y un mil trescientos cuarenta y seis pesos con veintiséis centavos).

  • Empresas Públicas

La adquisición de Empresas Públicas se realiza mediante una Oferta Pública de Adquisición o Venta (“OPA”) y se regula a través la Ley del Mercado de Valores (“LMV”), normas emitidas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (“CNBV”), la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (“SHCP”), y la LGSM.

  • Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”)

La COFECE se encarga de promover y proteger la competencia en los mercados y es la principal autoridad regulatoria en materia de fusiones y adquisiciones. En México, una concentración es la fusión, adquisición del control o cualquier acto en el que se unan sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general; que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera agentes económicos.

Cuando rebasan ciertos montos límite de una transacción, debe notificarse a la COFECE para que evalúe su impacto en las condiciones del mercado y verifique que no se pondrá en riesgo la competencia y libre concurrencia.

  • Adquisición de una Compañía

Las técnicas o mecanismos legales para adquirir una empresa privada en México son la adquisición de acciones o participaciones sociales mediante la celebración de contratos de compraventa, los contratos de cesión de derechos o endosos de los títulos representativos del capital social de la empresa a adquirir, la adquisición de la totalidad del patrimonio de la entidad en cuestión, o mediante una fusión con otra entidad.

  • Transacciones Fronterizas

Una Fusión y Adquisición Transfronteriza, es la compraventa de derechos de propiedad y control de empresas entre partes provenientes de diferentes países, su particularidad es la interacción entre distintos sistemas legales.

  • Acuerdos principales

  • Compraventa de Activos

El procedimiento de Fusión y Adquisición se ejecuta mediante un contrato de compraventa de activos sujeto a las formalidades especificas de la legislación mexicana. En este, se pactan todos los términos relativos a la transacción y se transfiere al comprador el usufructo de los activos.

Las principales estructuras empleadas en México para la compraventa de activos son las siguientes:

  • Acuerdo Marco 

El acuerdo marco, conocido en inglés como “Umbrella Agrement Structure” es cuando la compañía controladora tanto del grupo comprador y como del grupo vendedor, celebran un acuerdo general de compra, donde señalan los principales términos y condiciones de la operación, incluidas las declaraciones, garantías, cláusulas clave y una obligación expresa de cada empresa controladora de realizar la compraventa de activos y/o negocios acordados en cada jurisdicción.

  • Estructura de Disgregación o Separación 

La estructura de separación, conocida en inglés como “Hive-Down Structure” es cuando el vendedor transfiere los activos objetivo a una sociedad creada especialmente para la transacción, esto, con la finalidad de que el comprador pueda realizar una compra más directa mediante la adquisición de acciones de dicha empresa.

Esta estructura requiere la supervisión del comprador en relación con la transferencia de los activos a la nueva compañía y la ejecución de un acuerdo de compra de acciones. Si la transacción es bilateral, es más común que el comprador prepare el primer borrador, mientras que, en una subasta competitiva, el vendedor suele redactar el acuerdo.

  • Acuerdos Adicionales

Es común que el Acuerdo de Compraventa de Activos se acompañe de Acuerdos Adicionales. Con independencia del tipo de activos que se pretenden transferir, las partes suelen firmar:

  • Cartas de Intención de Compra

Una carta de intención de compra o un memorándum de entendimiento no vinculante o parcialmente vinculante, en el que se exponen los principales términos comerciales y jurídicos en los que se basará la transacción y el acuerdo de compra.

  • Acuerdos de Confidencialidad 

Un acuerdo de confidencialidad o acuerdo de no divulgación antes de revelar cualquier información en el “due diligence” o debida diligencia.

  • Condiciones de compra

En México, si el efecto o validez de un acuerdo de compra está sujeto a condiciones precedentes, el acuerdo no tiene efecto hasta que las condiciones sean cumplidas o renunciadas. Las condiciones que suelen pactarse son las siguientes:

  • Un proceso de debida diligencia.
  • Condiciones financieras positivas de la empresa.
  • Que la transacción se concluya en un plazo determinado.
  • Obtención de financiamiento.
  • Aprobación de la inversión extranjera.
  • Acuerdos de exclusividad.
  • Aprobación de los socios.

Por último, es importante destacar las condiciones compra, ya que, la pandemia de Covid-19 sigue afectando significativamente las operaciones de las empresas.

Entre los aspectos clave por considerar en contexto de la pandemia se encuentran: las auditorías regulatorias, para contemplar las modificaciones en leyes federales, estatales o municipales relacionadas con el cierre obligatorio de operaciones; la renegociación de contratos, con la finalidad de evaluar si es viable o no continuar con determinas obligaciones; el alcance de las cláusulas de fuerza mayor y cláusulas de efectos adversos (MAC), para incluir (o no) pandemias y/o abandonar operaciones, y, el proceso de debida diligencia, en este, se debe analizar las relaciones contractuales de la empresa objetivo, los riegos de la cadena de suministro, así como otros posibles incumplimientos que de hayan producido o se puedan producir.

 

  • Regulatory Framework for Mergers and Acquisitions in Mexico 

  • Legal Framework

In Mexico, corporations are regulated at a federal level as well as the transfer of their shares, the laws that contemplate provisions regarding the transfer of shares are the GLCC and the Commercial Code («Código de Comercio» or «CC«). On the other hand, the transfer of assets is regulated through the CC, the Federal Civil Code (“Código Civil Federal” or «CCF«), and, if applicable, Local Codes.

With respect to secondary legislation, it should be noted that these transactions are regulated by the Federal Economic Competition Law («Ley Federal de Competencia Económica” or “FECL«), the Foreign Investment Law (“Ley de Inversión Extranjera” or “FIL”), and by special laws applicable to certain industries, since there are limits to the percentage of participation that a foreign investor can have in a Mexican company.

The FIL establishes that foreign investors require an authorization from the National Foreign Investment Commission («Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras» or “NFIC”) to participate in a Mexican company (through, for example, an acquisition). Additionally, such authorization must be obtained when a foreign investment in a Mexican company is intended to exceed 49% of its capital stock, only if the total value of assets of the companies involved exceeds the amount established annually by the NFIC. In 2020, the amount was $20,184,671,346.26 pesos.

  • Public Companies

The acquisition of Public Companies is carried out through a Tender Offer («TO«) and is regulated by the Securities Market Law («Ley del Mercado de Valores«), rules issued by the National Banking and Securities Commission («Comisión Nacional Bancaria y de Valores«), the Ministry of Finance and Public Credit («Secretaría de Hacienda y Crédito Público«), and the GLCC.

  • Federal Economic Competition Commission (“FECC”)

The Federal Economic Competition Commission (Comisión Federal de Competencia Econónimca) is responsible for promoting and protecting competition in the markets and is the main regulatory authority on mergers and acquisitions. In Mexico, a concentration is a merger, acquisition of control or any act in which companies, associations, shares, social parts, trusts or assets in general are united; that is carried out between competitors, suppliers, clients, or any economic agents.

When certain transaction thresholds are exceeded, FECC must be notified to evaluate the impact on market conditions and verify that competition and free competition will not be jeopardized.

  • Acquiring a Company 

The legal mechanisms for acquiring a private company in Mexico are the acquisition of shares or equity interests through the execution of purchase and sale agreements, agreements for the assignment of rights, endorsements of the securities representing the capital stock of the company to be acquired, the acquisition of the entire equity of the entity, or through a merger with another entity.

  • Cross border Transactions 

A Cross-Border Merger and Acquisition is the purchase and sale of ownership rights and control of companies between parties from different countries, its particularity is the interaction between different legal systems.

  • Main Agreements

  • Asset Purchase Agreement

The Merger and Acquisition procedure is executed through an asset purchase agreement subject to the specific formalities required under Mexican law. This transfers the seller’s title and beneficial ownership in assets to the buyer and sets out all the substantive terms of the transaction.

In the context of a cross-border transaction involving the sale of assets/businesses in multiple jurisdictions, the main structures used in Mexico are the:

  • Umbrella Structure Agreement 

In the case of an umbrella agreement structure, the parent entity of each company in the buyer group and seller group negotiate and enter into a framework purchase agreement, in which the parties set out the main terms and conditions of the transaction, including the key representations, warranties and covenants, and an express obligation on each parent entity to cause the sale and purchase of the relevant assets/business in each jurisdiction.

  • Hive-Down Structure

The Hive-Down Structure implies that the seller transfers the target assets to a company created especially for the transaction, so that the buyer can make a more direct purchase by acquiring shares of the company.

This structure requires the buyer’s oversight in connection with the transfer of assets to the new company and the execution of a stock purchase agreement.

If the transaction is bilateral, it is more common for the buyer to prepare the first draft, whereas, in a competitive auction, the seller usually drafts the agreement.

Additional Agreements

It is common for the Asset Purchase and Sale Agreement to be accompanied by Additional Agreements. Regardless of the type of assets to be transferred, the parties usually sign:

  • Purchase Letters of Intent

A non-binding or partially binding letter of intent to purchase or memorandum of understanding, which sets forth the principal commercial and legal terms on which the transaction and purchase agreement will be based.

  • Non-Disclosure Agreements 

A Confidentiality Agreement or Non-Disclosure agreement prior to disclosing any information in the due diligence.

  • Common Conditions for a Takeover Offer

In Mexico, if the effect or validity of a Purchase Agreement is subject to precedent conditions, the agreement is not effective until the conditions are fulfilled or waived. The conditions that are usually agreed upon are as follows:

  • A due diligence process.
  • Positive financial conditions of the company.
  • Completion of the transaction within a specified time frame.
  • Obtaining financing.
  • Approval of the foreign investment.
  • Exclusivity Agreements.
  • Board approval.

Finally, it is important to highlight purchasing conditions, as the Covid-19 pandemic continues to significantly affect company operations.

Key issues to consider in the context of the pandemic include: regulatory compliance, to contemplate modifications to federal, state or municipal laws related to mandatory shutdown of operations; contract renegotiation, in order to assess whether or not it is feasible to continue with certain obligations; the scope of force majeure clauses and material adverse effects clauses (MAE), to include (or not) pandemics and/or abandon operations; and, the due diligence process, in which the target company’s contractual relationships, supply chain risks, as well as other possible non-compliances that have occurred or may occur, must be analyzed.